Вихід ЄС з Договору до Енергетичної Хартії: Правове мінне поле для інвесторів в енергетичний сектор

Європейський Союз та кілька його найбільших економік, в тому числі Франція, Німеччина, Іспанія, Нідерланди та Польща, вийшли з Договору до Енергетичної Хартії («Договір»). Вони стверджують, що Договір застарів і є несумісним із їхньою кліматичною політикою. Незважаючи на вихід цих країн, двадцятирічний термін дії Договору означає, що інвестори все ще можуть подавати позови проти цих держав протягом десятиліть.

Для інвесторів у нафтову, газову та відновлювану енергетику цей вихід не означатиме, що правовий захист зник. Правила змінюються, і ті, хто діє стратегічно, зможуть захистяти свої активи та максимізувати свої важелі впливу.

Чому це важливо для інвесторів в енергетичному секторі

Вихід ЄС не скасовує захист, що передбачений Договором. Положення про припинення дії гарантує, що інвестиції, зроблені до виходу країни з Договору, будуть захищені протягом двадцяти років. Якщо уряд запроваджує нові податки, скасовує дозволи або підриває інвестиції, інвестори все одно мають право вимагати компенсації через арбітраж.

І це не просто теорія. Італія вийшла з Договору в 2016 році, однак суд зобов’язав її виплатити 190 мільйонів євро компанії Rockhopper Exploration після заборони буріння на шельфі. Це рішення підтвердило, що уряди нестимуть відповідальність за Договором ще багато років після виходу з нього. Інвестори все ще мають права, які можна захистити, але вікно можливостей звужується.

ЄС намагається укласти угоду між державами, щоб завадити компаніям використовувати механізми захисту, передбачені Договором. Невідомо, чи будуть арбітражні суди брати до уваги таку угоду, але очевидно, що інвестори з сильними юридичними стратегіями матимуть кращі шанси для захисту своїх активів.

Що це означає для ринків СНД та країн, що не входять до ЄС

Незважаючи на те, що ЄС виходить з Договору, він продовжує діяти для багатьох ключових ринків. Такі країни, як Казахстан, Азербайджан і Туркменістан, все ще підтримують його механізми захисту. Швейцарія та Японія продовжують дотримуватись своїх зобов’язань за Договором, а це означає, що інвестори з цих юрисдикцій все ще мають доступ до повного обсягу прав, передбачених ним.

Росія так і не ратифікувала Договір, але попередні справи, в тому числі масштабний арбітраж у справі ЮКОСа, показали, що компанії, які працюють на російських енергетичних ринках, все ще можуть подавати позови в рамках тимчасового застосування. Інвестори, які працюють у цих регіонах, повинні ретельно оцінити свої юридичні можливості до того як зміни у застосуванні Договору створять ще більшу невизначеність.

Дві поточні справи в Україні, Modus Energy International проти України та Ostchem Holding проти України демонструють, що інвестори продовжують покладатися на Договір навіть в умовах високого ризику. Якщо Вам належать енергетичні активи в Україні або інших країнах СНД, Договір залишається важливим інструментом захисту Ваших інвестицій.

Регуляторні та податкові ризики зростають

Вихід ЄС з Договору збігається з хвилею нової регуляторної та податкової політики, яка безпосередньо впливає на інвесторів в енергетичному секторі. Уряди запроваджують неочікувані податки, скасовують дозволи та просувають агресивну кліматичну політику, яка обмежує інвестиції у викопне паливо.

Правова невизначеність, що пов’язана з виходом з Договору, не завадила інвесторам подавати позови, зокрема:

Rockhopper проти Італії. Італію було визнано винною у порушенні зобов’язань за Договором через заборону буріння нафтогазових свердловин на шельфі. Суд присудив 190 млн. євро відшкодування збитків, незважаючи на вихід Італії з Договору.
Klesch проти Данії, Німеччини та ЄС. Британська компанія Klesch оскаржує податок на непередбачувані прибутки енергетичних компаній в ЄС, стверджуючи, що він є «свавільним і каральним».
ExxonMobil проти Нідерландів. ExxonMobil ініціювала арбітраж щодо поетапної відмови від експлуатації газового родовища Гронінген з потенційними мільярдними збитками.
GreenX Metals проти Польщі. Два арбітражні суди присудили інвестору компенсацію в розмірі 183 млн фунтів стерлінгів (Договір) та 252 млн фунтів стерлінгів (Двосторонній Інвестиційний Договір) після того, як Польща відмовила йому у праві на видобуток корисних копалин.

Ці справи демонструють, що навіть держави, які виходять з Договору, залишаються вразливими до позовів через положення про закінчення його терміну дії.

Однак це не перший випадок, коли застосування механізму врегулювання спорів між інвесторами та державою (ISDS), передбаченого Договором, було оскаржено у зв’язку зі спорами всередині ЄС. Зокрема, у 2010 році справа Energoalians Ltd. (попередник «Комстрою») проти Молдови, яка згодом перетворилася на справу Республіка Молдова проти «Комстрою» у 2021 році, відіграла вирішальну роль у виході ЄС з Договору. Коли Апеляційний суд Парижа передав справу на розгляд Суду ЄС, останній, керуючись аргументацією у справі Achmea BV проти Словацької Республіки (2008), постановив, що він має юрисдикцію виносити попереднє рішення у спорі, який має незначний зв’язок або взагалі не має зв’язку з правопорядком ЄС, і що застосування всередині ЄС механізмів врегулювання спорів між інвесторами та державами, передбачених Договором, є несумісним з правом ЄС. Таким чином, незважаючи на те, що рішення Суду ЄС не мало правового впливу на майбутні рішення арбітражних судів, винесених відповідно до ст. 26 Договору, воно все ж зіграло важливу роль у посиленні тенденцій проти Договору в ЄС.

Крім того, дві нещодавні справи, які наразі перебувають на розгляді, «Модус Енерджі Інтернешнл Б.В. проти України» (2021) та «Остхем Холдинг Лтд. V. Ukraine (2022), перша з яких безпосередньо стосується сектору відновлюваної енергетики, підкреслюють історичну залежність інвесторів від Договору, а також те, наскільки вихід ЄС з Договору збільшить правову невизначеність для всіх інвесторів.

Що інвесторам в енергетичному секторі варто робити зараз

Інвестори в енергетичному секторі, які працюють на ринках Європи та СНД, повинні вжити заходів до того, як правові та регуляторні умови стануть ще більш складними. Саме зараз час оцінити свої ризики, підготуватися до арбітражу, якщо це необхідно, і переконатися, що засоби правового захисту, передбачені Договором, використовуються в повній мірі.

Уряди не чекають, щоб запровадити нову політику, а інвестори не повинні чекати, щоб відреагувати на неї. Якщо у Вас є занепокоєння щодо Ваших інвестицій в енергетичній сфері та впливу виходу ЄС з Договору, час розробити юридичну стратегію. Компанії, які діятимуть завчасно, контролюватимуть результат.

Якщо Ваш бізнес зіткнувся з регуляторним тиском, інвестиційними спорами або новими податковими заходами, пропонуємо обговорення стосовно того, як захистити Ваші активи та забезпечити дотримання Ваших прав.

Це повідомлення про зміни в законодавстві носить виключно інформаційний характер і не є юридичною консультацією. Для отримання конкретних рекомендацій щодо того, як ці події можуть вплинути на Ваші інвестиції, будь ласка, проконсультуйтеся з юристами, що спеціалізуються на інвестиційному арбітражі та договірному праві.

Огляд законодавства підготували партнер Андрій Чорноус, старша юристка Ірина Нагорняк та молодша юристка Єлизавета Фролькіс.